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冲刺阶段讲义 刑法2

更新时间:2018-06-25 00:00点击:

第十六章  刑法各论概述

重点注意罪状的概念与分类

一、概念:是指刑法分则条文对某种具体犯罪特征的描述。

二、罪状的种类:简单罪状、叙明罪状、引证罪状(引用刑法分则其他条款)、空白罪状(引用其他法律、法规)、混合罪状(空白罪状与叙明罪状并存的形式,如污染环境罪)。

第十七章  危害公共安全罪

一、危害公共安全罪的概念与特征

(一)概念:是指故意或者过失地实施危害不特定多人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。

(二)特征

1、客体是公共安全,即不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全。

准确理解公共安全的涵义,是将本章之罪与其他各章相近犯罪区别开来的关键。本章犯罪与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪的区别就在于是否危害公共安全。危害公共安全是指危害不特定多人生命、健康或重大公私财产安全。同一种方法实施的时间、地点不一样,构成的罪名不一样。如以不同的方式杀妻定不同的罪名。在不同的地方甩手榴弹构成不同的罪名。达到了危害公共安全的程度,定本章罪名;否则,定后面章节的罪名。

2、客观方面表现为实施了各种危害公共安全的行为。

3、主体多数为一般主体,少数为特殊主体。如非法出租、出借枪支罪的主体必须合法持枪者。

4、主观方面既可以是故意,也可以是过失。

二、过失犯罪中,注意一般过失与业务过失的关系。

本章前面几个过失犯罪(失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪)都是一般过失犯罪,都是发生在日常生活中,行为人违反的都是一般生活规则;后面的过失犯罪(如重大责任事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪等)多数是业务过失犯罪,发生在业务过程中,行为人违反的是业务规则。

三、业务过失犯罪中,注意一般业务过失与特别业务过失的区别。

后面的业务过失犯罪又有一般业务过失犯罪(重大责任事故罪与强令违章冒险作业罪)与特殊业务过失犯罪(如危险物品肇事罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪)之分,应当优先定特殊业务过失的罪名。尤其要注意重大责任事故和危险物品肇事罪的关系。

四、重点注意以下罪名:

(一)以危险方法危害公共安全罪:私设电网、驾车撞人、向人群开枪、破坏矿井的通风设施等。

(二)破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视公用电信设施罪:

重点注意盗窃以上五种设备、设施如何定性,分三种情况:(1)盗窃达到了犯罪程度,没有危害公共安全的,定盗窃罪;(2)盗窃没有达到犯罪程度,危害了公共安全的,定破坏类的罪名;(3)盗窃达到了犯罪程度,同时危害了公共安全的,属想象竞合,择一重罪处罚,通常定破坏类的罪名。

例题:甲盗割正在使用中的铁路专用电话线,在构成犯罪的情况下,对甲应按照下列哪一选项处理?(  C)

A.破坏公用电信设施罪

B.破坏交通设施罪

C.盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪

D.盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪

(三)非法持有、私藏枪支罪:

1.非法持有、私藏的区别:

非法持有:没有持枪资格的人非法持有。

非法私藏:有持枪资格的人丧失持枪资格后私自藏匿枪支,拒不交出。

2.认识错误:为盗窃一般财物,盗窃到枪支,定盗窃罪(既遂);为盗窃枪支只偷到一般财物定盗窃枪支罪(未遂)。

(四)组织、领导、参加恐怖组织罪:组织、领导、参加恐怖组织又构成其他犯罪的数罪并罚。

(五)交通肇事罪:本罪是过失犯罪中发案率最高的犯罪,因而法硕考试考的频率非常高。

1.罪与非罪:

在发生交通事故后,只有承担全部、主要、同等责任的一方构成犯罪,承担次要责任的一方不构成犯罪。

在行为人承担全部或主要责任的情况下,通常必须造成死1人以上死亡或3人以上重伤才构成犯罪,但在下列特殊情况下,重伤1人也构成犯罪:

(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

(5)严重超载驾驶的;

(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。

2.转化犯:交通肇事后,为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏、遗弃,致使被害人无法得到救治而死亡或严重残疾的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

3.共犯问题:交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人、乘客指使肇事司机逃逸致人死亡的,以共犯(交通肇事罪)论。

这是我国过失不构成共犯唯一的一个例外。

4.本罪与其他过失犯罪的区别。要点在于:是否在公共交通管理的范围内,只有在实行公共交通管理的区域内,才定交通肇事罪,否则构成其他犯罪,如重大责任事故、过失致人死亡、武器装备肇事。

5.注意本罪与以故意驾车撞人构成的以危险方法危害公共安全罪、危险驾驶罪的区别:

(1)故意驾车撞人构成的以危险方法危害公共安全罪

直接故意:开着车故意见人就撞。如80年代初姚锦云驾华沙车在天安门广场上由北向南见人就撞19人,定本罪。2005年9月11日,河南艾绪强骗乘一辆出租车后在东城区灯市口附近将司机杀死,随后驾驶该车由北向南冲入王府井大街,直接造成3死9伤。据其供述,倘使车子不被停下来,他还要顺着大街一路冲撞下去。 2013年10月28日,一辆吉普车冲撞天安门金水桥,致5死38伤。

间接故意:在交通肇事后,为逃避法律责任,加快车速,驾车狂奔,又接二连三撞死、撞伤多人。如2008年12月14日,成都的孙伟铭酒后驾车,致4死1伤;2009年6月4日,南京的张明宝酒后驾车,致5死4伤。

(2)危险驾驶罪:《修正案(八)》确立,《修正案(九)》修正。

① 概念:在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:

第一,追逐竞驶,情节恶劣的;

第二,醉酒驾驶机动车(血液酒精含量达到80毫克/100毫升)的;

第三,从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客(超载),或者严重超过规定时速(超速)行驶的;

第四,违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。

机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。

② 一罪与数罪:

第一,按一罪处罚:构成危险驾驶罪,同时构成交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二,数罪并罚:醉酒驾驶机动车,以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查,又构成妨害公务罪等其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

一般规律:在实施犯罪的过程中,以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕的,通常都应当以所实施之罪与妨害公务罪数罪并罚;由于妨害公务致人重伤、死亡的,应当转定故意伤害、故意杀人罪,因而在实施犯罪的过程中,以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕,致人重伤、死亡的,应当以所实施之罪与故意伤害、故意杀人罪数罪并罚。

但以下三罪例外:

第一,走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,升格法定刑。

第二,组织、运送他人偷越国(边)境的过程中,采用暴力、威胁方法抗拒检查的,法定刑升格。

第三,拒不执行法院判决裁定的过程中采用暴力、威胁方法抗拒的,采用暴力、威胁方法抗拒是情节严重、构成犯罪的情形之一,因而既无须数罪并罚,也无须升格法定刑。

(3)三罪的区别:关键在于撞击的次数。

实施危险驾驶罪的行为,尚未发生撞击,情节严重的,构成危险驾驶罪;

违反交通运输法规驾车,发生一次撞击,达到犯罪程度的,构成交通肇事罪;

发生两次以上的撞击,构成以危险方法危害公共安全罪。

例题一:下列哪一行为应以危险驾驶罪论处?(D)

A.醉酒驾驶机动车,误将红灯看成绿灯,撞死2名行人

B.吸毒后驾驶机动车,未造成人员伤亡,但危及交通安全

C.在驾驶汽车前吃了大量荔枝,被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度

D.将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位,后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位

例题二:下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪?(B)

A.甲驾车在公路转弯处高速行驶,撞翻相向行驶车辆,致2人死亡

B.乙驾驶越野车在道路上横冲直撞,撞翻数辆他人所驾汽车,致2人死亡

C.丙醉酒后驾车,刚开出10米就撞死2人

D.丁在繁华路段飙车,2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡

第十八章 破坏社会主义市场经济秩序罪

宏观问题:破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与构成特征。

(一)概念:是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。

(二)构成特征:

1、客体:是社会主义市场经济秩序。

2、客观方面:违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。

3、主体:个人和单位都能够成立。本章是单位犯罪最多的一章。本章前两节和后两节:第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。

4、主观方面:多数由故意构成,也存在少量过失犯罪(如出具证明文件重大失实罪)。

第一节  生产销售伪劣商品罪

一、法条竞合问题:也就是生产销售一般伪劣产品罪与和生产销售特殊伪劣产品罪的关系。

1.构成犯罪的条件:

生产、销售伪劣商品罪一节共九个罪名。这九个犯罪构成犯罪的条件如下:

(1)一般罪名:生产、销售伪劣产品罪:是数额犯,销售额达到5万元以上构成犯罪,伪劣产品未销售,价值金额达15万元的,也以犯罪论处,定未遂。

(2)特殊罪名:

第一,行为犯两个:生产、销售有毒、有害的食品罪,生产、销售假药罪。

第二,危险犯两个:生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产销售不符合标准的医用器材罪。

第三,结果犯四个:生产、销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。

2.法条竞合的处理:

(1)生产销售八种特殊伪劣产品之外的其他产品,销售额达到5万元以上的,构成生产销售一般伪劣产品罪;未达到5万元以上的,不构成犯罪。

(2)生产销售八种特殊伪劣产品,不一定构成生产销售特殊伪劣产品罪,可能存在三种情况:

第一,符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件,销售额没有达到5万元以上的,构成该种特殊伪劣产品罪。

第二,不符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件,销售额达到了5万元以上的,构成生产销售一般伪劣产品罪。

第三,既符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件,同时销售额又达到了5万元以上,同时构成生产销售一般伪劣产品罪以及某种特殊伪劣产品罪的,择一重罪处罚。

二、实施本节之罪,同时构成假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、虚假广告、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,属想象竞合犯或牵连犯,择一重罪处罚。

第二节  走私罪

重点注意一罪与数罪问题:

一、按一罪处理的情形:武装掩护走私的,从重处罚,不并罚;

二、以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪与妨害公务罪并罚。

注意:暴力、威胁方法抗拒缉毒的,不并罚。

第三节  妨害对公司、企业的管理秩序罪

一、非国家工作人员受贿罪:主体只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员,否则定普通受贿罪。

二、对非国家工作人员行贿罪:对象只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员,否则定普通行贿罪。

三、国有公司、企业、事业单位人员失职罪:

与玩忽职守罪的区别:主体不同,后罪的主体是国家机关的工作人员。

四、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪:

与滥用职权罪的界限:主体不同,后罪的主体是国家机关的工作人员。

第四节  破坏金融管理秩序罪

一、伪造货币罪:

伪造货币并出售或者运输的,依照伪造货币一罪从重处罚。因为伪造货币后,通常都会将其像商品一样予以出售和运输。

二、出售、购买、运输假币罪:

(一)购买假币后使用的,以购买假币罪从重处罚。因为购买后必然要使用。

(二)出售、运输假币构成犯罪,同时使用假币,以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚。

三、持有使用假币罪:

1.使用假币与出售假币的区别:是否“等价”交换;是否存在欺骗因素。

2.对使用假币应作广义理解:不仅包括以假币购物,而且包括其他所有以等量假币发挥等量真币功能的行为。

四、骗取贷款罪(骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,《修正案(六)增加》)

(一)概念:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

(二)构成要件:

1、客体是金融机构的正常工作秩序和合法利益。

2、客观方面表现为,以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款,给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节。

3、主体为一般主体,自然人和单位均可。

4、主观方面为直接故意,但不以非法占有为目的。

(三)与贷款诈骗罪的区别:骗取贷款罪没有非法占有的目的,贷款诈骗罪有非法占有的目的。

五、利用未公开信息交易罪:是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。

六、洗钱罪:

(一)概念:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪(修正案三增加)、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪(修正案六增加)的违法所得及其产生的收益,而以各种方式掩饰、隐瞒其来源的行为。

(二)对象:毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益(《修正案六》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围)。

注意:这里规定的是七类罪名,而不是七个罪名。

(三)方式:通常要求采用金融方式:(1)提供资金帐户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转帐或者其他结算方式进行资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的行为。

第五节  金融诈骗罪

一、信用卡诈骗罪:

(一)四种行为方式:

1.使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的(修正案五增加的);

2.使用作废的信用卡的;

3.冒用他人信用卡的;

4.恶意透支的。

以信用卡为工具,采用其它方式非法获取他人财产,不定信用卡诈骗罪:对机器使用,定盗窃罪;对人使用,定一般诈骗罪。如广东许霆、云南何鹏、惠州于德水的那样,利用自动柜员机程序出错非法获取财物,不构成信用卡诈骗罪,构成盗窃罪。

(二)“冒用他人信用卡”包括以下情形:

根据最高人民法院、最高人民检察院于2009年11月12日联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,“冒用他人信用卡”包括以下情形:(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)骗取他人信用卡并使用的;(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;(4)其他冒用他人信用卡的情形(如未经许可使用代为保管的他人的信用卡)。

(三)盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪,不定信用卡诈骗罪。

例题:张某窃得同事一张银行借记卡及身份证,向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码,持卡消费5,000元。关于本案,下列哪一说法是正确的?(C)

A.张某与何某均构成盗窃罪

B.张某与何某均构成信用卡诈骗罪

C.张某构成盗窃罪,何某构成信用卡诈骗罪

D.张某构成信用卡诈骗罪,何某不构成犯罪

二、金融凭证诈骗罪:

(一)对象:包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单存折、其他银行结算凭证等。

(二)注意:只能是使用伪造、变造的金融凭证,不包括冒用他人金融凭证以及使用作废的金融凭证。

冒用他人的金融凭证,使用作废的金融凭证:对人使用的定普通诈骗罪;对机器使用的定盗窃罪。

三、保险诈骗罪:

(一)主体:指投保人、被保险人、受益人。

保险机构工作人员骗取本单位资金归自己所有的,构成贪污罪或职务侵占罪。

其他人骗取保险金归自己所有的,定一般的诈骗罪。

(二)故意制造造成人身伤亡或财产损失的保险事故,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,数罪并罚。

第六节  危害税收征管罪

一、逃税罪:是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假的纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大(5万元以上)并且占应纳税额百分之十以上,以及扣缴义务人采用上述手段不缴或少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。

二、抗税罪:

限于轻伤,否则按故意伤害或故意杀人罪处理。这一点与妨害公务罪等犯罪一样。

三、骗取出口退税罪:

(一)概念:是指以假报出口或其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。注意:前提是根本没有交税。

(二)骗回本人或本单位已缴纳的税款、羊毛出在羊身上的构成逃税罪;空手套白狼,一毛不拔,自己根本没有交税,从国家骗取出口退税的构成本罪。先缴纳税款后骗取出口退税,骗取的数额超过缴纳的数额的,以骗取出口退税罪和逃税罪数罪并罚。

第七节 侵犯知识产权

一、假冒注册商标罪:是指未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。

二、侵犯著作权罪:是指以营利为目的,违反著作权管理法规,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

第八节  扰乱市场秩序罪

一、非法经营罪:是指违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

(一)刑法典以及刑法修正案规定的非法经营行为:

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品(如烟草制品)的;(未经许可经营专营、专卖物品)

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(买卖许可证、批准文件)

3.未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的(刑法修正案增加的),或者非法从事资金支付结算业务的(《修正案七增加》);(未经批准从事金融业务)

4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

(二)其他法律和司法解释规定的非法经营行为:

1.在国家规定的交易场所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的。(非法买卖外汇)

2.擅自经营境外电讯业务,数额达到100万的。(擅自经营境外电讯业务)

3.违反国家规定,出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和市场秩序的出版物,情节严重的。构成其他犯罪的定其他罪,不能定的定本罪。(非法出版)

4.未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的。(擅自发行、销售彩票)

注意:1998年4月18日国务院《关于禁止传销活动的通知》发布后,从事传销或变相传销活动的,定非法经营罪;《修正案七》通过后,定组织、领导传销活动罪。

例题:下列哪些行为构成非法经营罪?(AC)

A.甲违反国家规定,擅自经营国际电信业务,扰乱电信市场秩序,情节严重

B.乙非法组织传销活动,扰乱市场秩序,情节严重

C.丙买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证

D.丁复制、发行盗版的《国家计算机考试大纲》

第十九章  侵犯公民人身权利、民主权利罪

宏观问题:侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与特征

(一)概念:是指侵犯公民人身和与人身直接有关的权利,非法剥夺或妨碍公民自由行使依法享有的管理国家事务和参加社会政治活动权利,以及妨害公民婚姻、家庭权利的行为。

(二)构成特征:

1、客体:公民的人身权利和民主权利。

2、客观方面:实施侵犯公民的人身权利、民主权利的行为。

3、主体:多数是一般主体,少数是特殊主体。

4、主观方面:多数是故意的,有少数过失犯罪:过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。

一、故意伤害罪:

(一)故意伤害罪与故意杀人罪的异同

1.相同点:

(1)都可能死人,如故意伤害致死与故意杀人既遂;

(2)都可能不死人,如故意伤害与杀人未遂。

2.不同点:故意的内容不同。故意伤害罪是基于伤害的故意,故意杀人是基于杀人的故意。因而:

(1)有杀人故意的,即使未死也定故意杀人罪;

(2)只有伤害他人的故意,即使导致他人死亡,也只定故意伤害罪。

3.故意内容的判断方法:通过客观因素进行判断。

(1)使用的手段、工具:如果使用的手段、工具极可能致命,如用枪击,一般认定为有杀人的故意;反之,如果使用的手段、工具一般不致命,如用拳头打、棍棒打,一般认定为是伤害的故意。

(2)打击的部位:如果打击的是前胸、大脑、颈部等人体脆弱部位,杀人的可能性比较大;反之,如果打击的是胳膊、腿、臀部等抗打击能力比较强的部位,伤害的可能性比较大。

(3)当事人之间的关系:如果当事人之间只是因民间纠纷打斗,通常是伤害的故意,即使打死人,通常也定故意伤害;反之,如果当事人之间存在深仇大恨,如杀父之仇、夺妻之恨,那么杀人的可能性就比较高。

(4)犯罪后的表现:如果当事人实施犯罪行为后非常害怕,赶忙将被害人送到医院抢救,伤害的可能性比较高;反之,如果在犯罪后不管不顾,扬长而去,放任被害人死亡,那么杀人的可能性比较高。

(5)如果行为人自身的意思不明确,动辄行凶,不计后果的,出现什么结果定什么罪。

(二)故意伤害致人死亡罪与过失致人死亡罪的异同

1.相同点:

(1)都导致他人死亡;

(2)都不希望发生死人的后果。

2.不同点:是否具有伤害的故意。

前者虽然没有杀人的故意,但是有伤害的故意;后者既没有杀人的故意,也没有伤人的故意。因此判断这两者关键是看有没有伤害的故意。

那么,如何判断有没有伤害的故意呢?也应当从使用的工具、手段,打击的部位,当事人之间的关系等角度出发。以采用的手段为例,如果行为人采用的手段(如用手推)通常既不会造成他人死亡,也不会造成他人轻伤或重伤,却造成他人死亡的,定过失致人死亡罪;反之,如果行为人使用的手段(如拳打脚踢)虽然通常不会造成他人死亡,但很容易造成他人轻伤或重伤,结果造成他人死亡了,定故意伤害(致死)罪。

(三)买卖人体器官的刑事责任

1.组织他人出卖人体器官,构成组织出卖人体器官罪。

2.未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,定故意伤害罪、故意杀人罪。

3.违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,定盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪。

二、非法拘禁罪:

(一)与绑架罪的区别:绑架和非法拘禁的目的不一样。绑架是为了索取钱财或其他非法利益,而非法拘禁不是为了获取非法利益。为索债而绑架他人的以非法拘禁论,包括赌债和高利贷。如果索债的数额明显超过合法债务的数量,定绑架。

(二)结果加重犯与转化犯的区别:

1.结果加重:致人重伤死亡的,是结果加重犯。

2.使用暴力致人伤残、死亡的,定故意伤害、故意杀人罪,也即有杀害或伤害的故意。

三、绑架罪:

(一)主体:14—16岁之间的人对绑架不负责任,但杀害人质的,定故意杀人罪。

(二)主观方面:既可以是勒索财物,也可以是为了获取其他非法利益。

(三)以勒索财物为目的,偷盗婴幼儿的,定绑架罪。偷盗婴幼儿,根据不同的目的,定不同的罪名。

(四)是多环节犯罪,绑架完成即构成既遂,不要求开始勒索或得到财物,自动放人也不构成中止。

(五)处罚:杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的,同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应择一重罪定罪处罚。

四、拐卖妇女儿童罪:

(一)概念:指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

1.本罪是一个多环节犯罪,实施其中任何一个行为就构成既遂。

2.构成本罪必须以出卖为目的,否则构成其他罪名,如拐骗儿童罪、收买被拐卖的妇女儿童罪、非法拘禁罪、绑架罪等。

3.以出卖为目的强抢儿童,或者捡拾儿童以后出卖的,构成拐卖儿童罪。

4.以非法获利为目的,出卖亲生子女的,定拐卖妇女儿童罪。

(二)一罪与数罪:

以下情形按一罪处罚:

1.收买被拐卖的妇女儿童又出卖的,定拐卖妇女儿童罪。

2.以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童,之后予以出卖的,定拐卖儿童罪一罪。

3.奸淫被拐卖的妇女的,或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的,还定拐卖妇女儿童罪一罪。

(三)相关犯罪:

1.收买被拐卖的妇女儿童罪:

(1)不以出卖为目的,否则定上一罪名。

(2)数罪并罚问题:收买后又实施其他犯罪行为的,数罪并罚。这和拐卖妇女儿童罪有很大的差别,因为法定刑不同。

(3)刑事责任:收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。

2.拐骗儿童罪:

(1)与拐卖儿童罪的区别:目的不同,不以出卖为目的,多半是为了收养。

(2)偷盗不满十四周岁的儿童自己养的也构成拐骗儿童罪。

五、诬告陷害罪:捏造犯罪事实,向国家机关或有关单位作虚假告发,意图使他人受刑事追究的行为。

本罪是行为犯,只要捏造并告发完毕就构成既遂,不要求受到刑事追究。

六、报复陷害罪:

(一)概念:是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人打击报复、恶意陷害的行为。

(二)与诬告陷害罪的区别:主体不同、对象不同、方式不同、客体不同、目的不同。

七、刑讯逼供罪:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或变相肉刑,逼取口供的行为。

(一)主体只能是司法工作人员。治安联防队员、保安不构成本罪,私设公堂的定非法拘禁罪,打死打伤(重伤)的,转定故意杀人罪、故意伤害罪。

(二)对象只能是犯罪嫌疑人、被告人,而不能仅仅是涉嫌违法者。

(三)目的是为了逼取口供,不能是为了逼取证言。

(四)与虐待被监管人罪的区别:目的不同。

刑讯逼供罪的目的是为了逼取口供;虐待被监管人罪的目的不是为了逼取口供,如果是为了获取口供而虐待被监管人,必须定刑讯逼供罪,不能定虐待被监管人罪。实践中,虐待被监管人大多数因为被监管人不服从管理,通过虐待迫使其服从管理。

(五)致人伤残(要留下后遗症)死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。造成轻伤的都不需另定罪名。

第二十章  侵犯财产罪

宏观问题:侵犯财产罪的概念与特征

(一)概念:

指故意非法占有、挪用公私财物,或者故意破坏生产经营,毁坏公私财物的行为。

(二)构成特征

1、客体:公私财产所有权。

2、客观方面:非法占有、挪用公私财物,或者故意破坏生产经营,毁坏公私财物的犯罪行为。

3、主体:大多数是自然人,有个别可以由单位构成(拒不支付劳动报酬罪)。

4、主观方面:都是故意的,大多数具有非法占有的目的。

一、抢劫罪:是指以非法占有为目的,采用暴力、胁迫或其他手段强行劫取公私财物的行为。

(一)手段:包括暴力、胁迫以及其他手段。

暴力手段:抢劫罪的暴力手段只能针对被害人,敲诈勒索罪、强奸罪的暴力可以针对被害人,也可以针对被害人的家属、亲友等。

胁迫手段:抢劫罪的胁迫手段只能是暴力胁迫,敲诈勒索罪、强奸罪的胁迫手段可以是暴力胁迫,也可以是精神胁迫。

其他手段:药物麻醉、灌醉酒等。

(二)实施暴力和取财的时间:两个当场。这是抢劫罪与敲诈勒索以及绑架罪的关键区别。

(三)取财的对象:向被害人本人取财。这是与绑架罪的关键区别,绑架罪是向第三人取财,并且犯罪人必须是利用第三人基于对被害人安危的担忧取得钱财。

(四)对象是他人的财物。

1.抢回自己的财物不构成抢劫罪,因采用暴力致人伤害、死亡的,定故意伤害、故意杀人罪。

2.为索取债务,使用暴力、暴力威胁等手段的,一般也不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的定其他罪名。

3.以自己所输赌资或所赢赌债为对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,定其他罪名。

(五)一罪与数罪:

行为人实施伤害、强奸等犯罪行为,在被害人未失去知觉,利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境,临时起意劫取他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚;在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下,以及实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

(六)转化型抢劫:

1.概念:指犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。

2.特征:

(1)行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺三种犯罪行为中的一种。

(2)行为人的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。

(3)行为人必须是当场实施暴力或者以暴力相威胁。

二、盗窃罪:以非法占有为目的,盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

(一)不同盗窃形式构成犯罪的条件:

1.数额较大:一千元至三千元以上。

2.多次盗窃:二年内盗窃三次以上。

3.入户盗窃:非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃。

4.携带凶器盗窃:携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃。

5.扒窃:在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。

(二)针对特殊对象的盗窃:

1.以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号,或者明知是盗接复制的电信设备、设施而使用的,以盗窃罪定罪处罚。

2.盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。

3.将电信卡非法冲值后使用,造成电信资费损失较大的,定盗窃罪。

4.盗窃他人公共信息网络上网号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,定盗窃罪。

5.盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票定盗窃罪。

(三)盗窃罪的既遂与未遂:

1.盗窃罪处罚未遂的情形:

盗窃未遂通常不以犯罪处理,但是,以下情形犯罪未遂也应当定罪处罚:第一,以数额巨大的财物为盗窃目标的;第二,以珍贵文物为盗窃目标的;第三,多次盗窃;第四,入户盗窃;第五,携带凶器盗窃;第六,扒窃;第七,其他情节严重的情形。

2.盗窃罪既遂与未遂的标准:

(1)理论标准:有控制和失控说,失控说占主 导地位。

(2)实践标准:

第一,小件物品,攥在手里、放入口袋、打成包裹为既遂。包括扒窃。

第二,大宗物品,以行为人拿出户外、室外、偷出仓库(出墙、出院)为既遂。如果是在厂矿企业事业单位盗窃,要看大门看守是否严密。

第三,商店盗窃,将物品拿出柜台为既遂;在超市以拿出收银台为既遂。

三、诈骗罪:

(一)诈骗的环节:(1)有欺诈的行为;(2)被害人陷入了错误的认识;(3)被害人基于错误的认识对财产作出了处分;(4)犯罪人财产增加;(5)被害人财产减少。

重点注意第三点:被害人基于错误的认识对财产作出了处分。

1.被害人必须有对自己的财产进行处分的意思。如果被害人虽然产生了错误的认识,但并没有对自己的财产进行处分的意思,而只是同意将财物给被害人挑选一下、试穿一下、提拿一下,等等,犯罪人趁被害人没注意取得财物的,定盗窃罪。

2.如果行为人捏造了一个令人恐惧的事实,通常以敲诈勒索罪定罪处罚。

(二)三角诈骗的成立要件:第三人(被骗人)必须是对被害人的财产有处分权的人。

四、抢夺罪:

(一)“公然”是指当着被害人的面。

通常是出其不意,攻其不备,利用自己有备而来,比较机敏,而被害人反映比较慢,比较迟钝达到犯罪的目的。但是需要注意的是,抢夺的方式不限于此。

(二)与抢劫罪的区别:抢劫罪是采用暴力、威胁等方法排除他人放抗,强行夺取他人财物。抢夺罪是没有采用暴力、威胁等方法,直接夺取他人财物。注意两种特殊情况:

1、抢夺的过程中,使劲拽了一下,因用力过猛致被害人摔伤、摔死的,仍定抢夺罪。按照以前的司法解释的规定,此种情况以抢夺罪与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪,择一重罪处罚。按照新的抢夺罪的司法解释规定,此种情况直接定抢夺罪,致人重伤、死亡,作为结果加重犯,通过升格法定刑的方式处理,而不定抢劫罪。

2、如果第一下没有拽下来,犯罪人又强拉硬拽,夺取财物的,定抢劫罪。

(三)携带凶器抢夺的以抢劫论。

1.如果携带的是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺,直接认定为抢劫,不需要查明行为人是否准备使用。

2.如果携带的是非管制器械进行抢夺,要证明行为人准备使用,有证据证明不准备使用的,不以抢劫罪定罪。是否漏出来并不重要。

3.抢夺过程中,将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的,直接认定为抢劫(一般抢劫罪),不属携带凶器抢夺以抢劫论。

(四)飞车抢夺的认定:

驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,具有下列情形之一的,应当以抢劫罪定罪处罚:

1、夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;

2、驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;

3、明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

五、敲诈勒索罪:

(一)必须以非法占有为目的。讨回自己的财物,即使采用了威胁或要挟手段,也不构成本罪。

双方有一定的纠纷,一方索要一定的财物,情节不严重的一般不定敲诈勒索罪。

(二)方式很多:既可以当面实施,也可以采取其他方式实施(与抢劫罪的区别之一)。

(三)威胁的内容很多:可以是暴力威胁,也可以是精神胁迫,如揭发隐私、栽赃陷害、检举揭发他人的违法犯罪行为,等等(与抢劫罪的区别之二)。

六、侵占罪:以非法占有为目的,将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,数额较大且拒不交还的行为。

(一)对象必须是:为他人保管的财物、遗忘物、埋藏物。

1.为他人保管的财物应作扩大理解。

所有在没有明显违法的情况下控制了他人财物,该财物都视为为他人保管的财物。包括代送、代取、借用、租借、不当得利、无因管理而控制他人的财产。

2.遗失物与遗忘物无需作出区分。

有学者认为,遗忘物和遗失物应当进行区别:(1)遗忘物是有意放置,无意拿走,遗失物是无意拉下;(2)遗忘物的所有者通常能模糊记起放在哪儿,遗失物的所有者往往无法记起拉在哪儿。

有学者认为无需作出区分,侵占遗忘物和遗失物都构成侵占罪。

由于越来越多的学者倾向于不作出区分,因而大家以第二种观点为准,也就是对遗忘物和遗失物不作区分。

(二)作为犯罪对象的财物必须已经处于行为人合法控制之下,行为人将其据为己有,才成立侵占罪:合法持有,非法侵吞。

这是本罪区别于盗窃罪、诈骗罪的关键所在:侵占罪非法占有的意图发生在合法控制他人财物以后。而盗窃、诈骗则相反,是先产生非法占有他人财产的意图之后,再采取一定的手段非法获取他人的财产。如出租车司机侵占客人遗忘的财物,定侵占罪;下一位旅客偷偷拿走定盗窃罪。旅客遗忘的财物,老板据为己有的构成侵占罪;其他旅客据为己有的,构成盗窃罪。

不过,要注意一种特殊情况:遗忘在公共场所的物品任何人据为己有,拒不交还,都构成侵占罪,不要求符合合法持有、非法侵吞这一要件。

(三)考试经常将侵占罪与对象认识的错误一起考。最常见的考法是:不是遗忘物,而行为人误以为是遗忘物。很简单,此种情况下“将错就错”,直接按行为人意图侵犯的对象定罪。不过,此种情况下,如果定侵占罪,仍然应当同时符合侵占罪的两项条件:首先,按照行为人的主观认识,该物属遗忘物;其次,按照行为人的主观认识,该物在其控制之下。反之,如果按照行为人的主观认识,该物属遗忘物,但该物不在其控制之下,此种情况由于不符合侵占罪的第二项条件,仍然不能定侵占罪,通常定盗窃罪。

七、职务侵占罪:

与贪污罪的区别:主体不同,本罪必须是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员,贪污罪的主体必须是国家工作人员。

八、挪用资金罪:

与挪用公款罪的区别:主体不同,本罪必须是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员,挪用资金罪的主体必须是国家工作人员。

九、挪用特定款物罪:必须是挪作公用,否则构成挪用公款罪。

十、毁坏型犯罪:故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪。

(一)两者的区别:关键是对象不同,只有破坏的是机器设备、耕畜、种子、禾苗等工农业生产资料,才定破坏生产经营罪,否则定故意毁坏财物罪。就这两罪而言,破坏生产经营罪优先,不构成破坏生产经营罪,才定故意毁坏财物罪。

(二)故意毁坏财物不仅包括对财物从物理上进行毁坏,而且包括对财物的性能、效用进行毁坏,还包括既没有从物理上进行毁坏,也没有从性能、效用上进行毁坏,但导致财物的所有人无法利用。

 

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