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强化提高阶段《中国法制史》随堂讲义

更新时间:2018-06-25 00:00点击:

2018年敏行法硕培训强化提高阶段《中国法制史》随堂讲义

授课:马志冰老师

上编  中国古代法制

第一节  立法概况

中国古代立法,包括立法指导思想、重要立法活动和主要法律形式等三项内容。

一、立法指导思想

中国古代立法指导思想的发展演变,大体可分为四个阶段。

(一)夏商西周时期——从神权法到“明德慎罚”阶段

1.神权法思想。夏商西周时期都属于神权法时代,其主要表现是统治者建立政权及立法活动宣称“受命于天”,执法和司法宣称“行天之罚”。

2.“明德慎罚”思想。西周吸取夏商两代的灭亡教训,提出“以德配天”、“明德慎罚”的法制指导思想。“明德”即彰明德治,以德礼教化治理国家,管理民众。“慎罚”即慎用刑罚,先德后刑,大德小刑。

(二)春秋战国到秦朝——从百家争鸣到法家“法治”、“重刑”阶段

春秋战国时期的儒、道、墨、法等各家纷纷提出自己的治国之道及其法律思想,其中以法家“法治”、“重刑”思想影响最大,最终占据支配地位。

1.一断于法。一切以法为断,强调法的客观性和规范性,主张“法治”,反对“礼治”与“德治”。

2.刑无等级。强调“法不阿贵”,赏罚分明,反对旧贵族的世袭特权。

3.重刑轻罪。对轻罪也用重刑,强调重刑的威慑力,其目的是“以刑去刑”,“以刑止刑”。

4.法布于众。公布法律,强调法律的公开性,促使民众知法守法。

(三)两汉时期——从“黄老无为”到“德主刑辅”阶段

1.“黄老无为”。西汉前期,吸取秦朝严刑峻法的教训,改用“黄老无为”、“约法省刑”的法制指导思想,取得了显著成效,但也致使地方分裂割据势力迅速膨胀,威胁到中央集权统治。

2.“德主刑辅”。武帝即位后,采纳董仲舒建议,确立“春秋大一统”思想,以阴阳五行学派的“阳主阴辅”理论为哲学基础,提出“德主刑辅”思想,得到武帝采纳,从此成为历代统治者的法制指导思想。

(四)唐朝——从“德主刑辅”到“德本刑用”阶段

1.德礼为政教之本,刑罚为政教之用。唐朝在“德礼”与“刑罚”的关系方面,由汉朝的“主 导”和“辅助”关系,发展到“本位”与“形式”关系,强化了德礼教化的治国地位及指导作用。

2.立法宽简、稳定、划一

宽简。宽指定罪宽缓,用刑宽厚;简指立法形式简明易行。

稳定。立法不要频繁变化,保持法律的稳定性和连续性。

划一。立法保持前后一致,保证法律的统一适用。

二、重要立法活动

中国古代重要立法活动的发展沿革,大体经历四个阶段。

(一)夏商西周时期——早期习惯法阶段

夏商西周时期的习惯法,主要由礼刑二者构成。

1.“禹刑”和“汤刑”。夏商两代的刑书,刑事习惯法的统称,非一人或一时所制定,亦非成文法。

2.《周礼》

(1)制定。西周初年,成王年幼即位,周公辅政,通过制礼作乐的立法活动,建立起一套以《周礼》为核心的礼乐典章制度和礼仪道德规范。

(2)性质及内容。《周礼》是西周政权全面调整和规制整个国家及其各种社会关系的根本大法,包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式,前者为亲亲、尊尊,后者有五礼、六礼、九礼之分。

3.“九刑”与《吕刑》

(1)“九刑”。西周前期九篇刑书的统称,其内容为周人的刑事习惯法。

(2)《吕刑》。西周中期,社会局势发生动荡,周穆王命司寇吕侯作《吕刑》。其内容贯穿“明德慎罚”思想,属于刑法和刑事诉讼法方面的习惯法,特别是系统规定了五刑和赎刑制度。

(二)春秋战国时期——从公布成文法到成文法的法典化

1.春秋时期公布成文法及其意义

(1)郑国“铸刑书”。公元前536年,郑国执政子产“铸刑书于鼎,以为国之常法”。这中国历史上第一次公布成文法。

(2)晋国“铸刑鼎”。公元前513年,晋国执政赵鞅、荀寅“铸刑鼎,著范宣子所为刑书”。这是中国历史上第二次公布成文法。

(3)郑国邓析作“竹刑”。子产“铸刑书”之后,郑国大夫邓析又修订“刑书”,抄之于竹简,称为“竹刑”。公元前501年,执政驷歂以“私造刑法”违反“国家法制”为名,杀掉邓析,但继续援用“其法可取”的“竹刑”。这被视为郑国又一次公布成文法。

(4)公布成文法的意义

①公布成文法,结束了法律的秘密状态,使法律制度走向公开化,有助于破除旧贵族对法律的垄断及其所享有的世袭特权。

②公布成文法,为新兴统治者确立“以法治国”和“刑无等级”原则开辟了道路,也为成文法体系的建立创造了条件。

2.战国时期成文法的法典化

(1)魏国李悝制定《法经》

①制定。战国初年,魏文侯以李悝为相,主持魏国变法改革,制定《法经》。

②内容。分为盗、贼、囚、捕、杂、具共六篇,前四篇是制裁盗贼罪的规定,第五篇是盗贼之外其他违法犯罪的有关规定,第六篇相当于刑法总则。

③性质。中国历史上第一部比较系统的成文法典。

④特点。确立定罪量刑标准;贯彻重刑主义精神。

⑤地位。《法经》开创的篇章体例结构、立法精神和法律内容,直接为秦汉律所继承,奠定了中国古代成文法典的立法基础,对后世影响深远。

(2)秦国商鞅变法改革

①改法为律,制定秦律;

②什伍连坐,奖励告奸;

③颁布《分户令》,推行编户制。

(三)秦汉至隋唐时期——成文法体系的发展完善阶段

1.从《秦律》到“约法三章”。楚汉战争后期,刘邦攻入咸阳,与关中父老“约法三章”,废除秦律酷法。

2.从《九章律》到“汉律六十篇”

(1)汉朝建立后,相国萧何在《秦律》六篇的基础上,新增“户”、“兴”、“厩”三篇,制定《九章律》,成为汉朝基本法典;叔孙通继《九章律》之后,制定《傍章》18篇。

(2)武帝时,张汤制定《越宫律》27篇,赵禹制定《朝律》6篇。

(3)以上四部分合称“汉律六十篇”,构成汉律的主干内容。

3.魏晋北朝的立法成就

(1)《魏律》的立法成就

①改《具律》第六为《刑名》第一,确立法典总则的性质及地位;

②删繁就简,增加法典篇目为18篇,突出了法典在法律体系中的地位,同时将汉代律令体系精简为180篇;

③依据《周礼》的“八辟”之议,将“八议”制度正式列入法典;

④改革刑罚体系,首次提出新的“五刑”制度,为死、髡、完、作、赎、罚金、杂抵罪等七种刑名。

(2)《晋律》的立法成就

①在首篇《刑名》之后增加第二篇《法例》,丰富了法典总则的内容;

②再度删繁就简,增加法典篇目为20篇,同时制定《晋令》40篇;

③张斐、杜预为律文进行注疏解释,统一了法律的理解和适用;

④规范“五刑”体系为死、髡、赎、罚金、杂抵罪等五种刑名,确立“峻礼教之防,准五服以制罪”的刑法原则。

(3)《北魏律》的立法地位

①吸收汉、魏、晋等各代政权的立法成就,共20篇;

②直接影响《北齐律》的制定,成为隋唐律所继承的立法之源;

③进一步规范“五刑”体系为死、流、徒、鞭、杖,首次规定徒刑制度。

(4)《北齐律》的立法成就

①合《刑名》、《法例》两篇为一篇,首创《名例律》篇目,为后世所沿用;

②总结历代立法成就,形成12篇的法典体例结构,为隋、唐、宋所沿用;

③首创“重罪十条”,为隋唐至明清“十恶”所本;

④进一步规范五刑体系为杖、鞭、刑罪、流、死。

(5)《麟趾格》与《大统式》的立法地位

①东魏在麟趾殿制定《麟趾格》,确立了格的重要法律地位。

②西魏颁布《大统式》,确立了式的重要法律地位。

4.隋朝的立法活动

(1)《开皇律》的立法成就与历史影响

隋文帝开皇元年制定,开皇三年修订,吸收了以《北齐律》为代表的历代立法成就,反映了当时最高的立法水平,直接影响到唐律的制定。

确立了12篇500条的法典篇章体例;

创立了新五刑体系;

创立了“十恶”之条;

系统规定了“议、例减、赎、当”等官僚贵族特权法。

《开皇律》以《北齐律》为蓝本,吸收历代立法成就,代表了当时最高的立法水平。其篇目、体例、结构、内容等各方面都直接影响到唐律的制定,为唐律的进一步成熟和完善奠定了基础,同时也对后世立法产生了深远的历史影响,在中国法制史上具有承前启后的立法地位。

(2)《大业律》的立法变化

隋炀帝大业三年制定,是立法技术上的严重倒退,主要有三项变化。

法典结构增加为18篇,基本是对《北魏律》的效法;

删除“十恶”条目,但各篇仍保留其具体罪名;

减轻200多条犯罪的量刑。

5.唐朝的立法成就

(1)唐律的制定与修订

①《武德律》。武德四年制定,七年颁行,内容与《开皇律》基本相同,只将《五十三条格》编入新律。

②《贞观律》。太宗命长孙无忌、房玄龄等人制定,贞观十一年颁行,确定了唐律的篇章结构及条目内容,标志着唐律的基本定型。

③《永徽律疏》。永徽元年修订《贞观律》,次年颁行《永徽律》。永徽三年,长孙无忌等人奉命对律文进行注疏解释,永徽四年颁行《永徽律疏》,是对唐律条文内容的重大发展,取得了较高的立法成就。元朝以后的《唐律疏议》,即以《永徽律疏》为蓝本,是中国现存最 早、最完备的古代成文法典。

④《开元律疏》。开元年间,玄宗下诏修订《永徽律疏》,删除了一些不合时宜的条款,于开元二十五年(737)颁布,称为《开元律疏》。

(2)《唐六典》的编纂

①编纂及影响。开元十年至二十六年,玄宗下诏编纂的一部系统规定唐朝官制官规的政书,对后世影响深远。明清时期的“会典”,即仿效《唐六典》编纂。

②定名。开元十年,玄宗亲自手书六条,即理、教、礼、政、刑、事等六典,试图按照《周礼》的内容结构编纂,故题名为《唐六典》。

③内容。《唐六典》实际是按唐朝官制,采取“官领其属,事归于职”的方式编纂的。全书共30卷,内容分为正文和附注两类。正文记述国家各级机构的设置、人员的编制、职责及其选举、任用、考核、奖惩、俸禄、休致等方面的法律规定,附注叙述各级机构及各项制度的历史沿革。

(3)《大中刑律同类》的影响。唐宣宗大中七年,左卫率府仓曹参军张戣采用综合编撰的方式,以唐律12篇刑律为主,在各篇之下分为121门,附以相关的敕、令、格、式,编辑完成《大中刑律统类》12卷、1250条,由宣宗下诏颁行,改变了秦汉以来的法典编纂体例,直接影响了五代及北宋立法。

(四)宋元明清时期——特别法的扩张阶段

1.宋朝立法的重要变化

(1)《宋刑统》(《重详定刑统》)

①制定及性质。宋太祖建隆四年,命工部尚书判大理寺窦仪主持制定,并下诏大理寺刻板摹印,颁行全国,是中国历史上第一部刻印颁行的成文法典。

②内容及体例。内容沿袭《唐律疏议》,体例效法唐《大中刑律统类》和五代《大周刑统》,分为12篇、213门、502条,律疏后附有唐朝中期至宋初的敕、令、格、式等形式。

(2)编敕

①编敕是将皇帝发布的制敕整理汇编,使之成为具有普遍效力的法律形式。它是宋朝最常用的立法活动,各代皇帝及地方都频繁编敕。

②北宋前期,编敕的作用是以敕补律,作为《宋刑统》的补充。随着编敕的不断增多,其地位迅速上升,出现了以敕代律的局面,影响了法律的稳定性和统一适用。

(3)编例

①编例是将例进行整理编辑,使其成为具有普遍效力的法律形式。宋朝的例分为两种:一种是朝廷或中央机关发布的指示或单行条例,称为“指挥”;另一种是司法机关审判的典型案例,称为“断例”。

②编例始于北宋中期,盛行于南宋,是编敕之外的又一重要立法活动。

③编例起初是在法无明文规定的前提下,作为律的补充而使用的。随着编例的迅速增多,南宋出现了引例破法的现象,造成了法律适用和司法活动的混乱。

(4)条法事类

①编敕是以时间先后为序汇编散敕的,由于内容未做分类,使用不便。南宋孝宗时,将敕、令、格、式等各种法律形式分门别类综合编纂,完成《淳熙条法事类》,首创“条法事类”的立法形式。

②宁宗、理宗时期,又分别编纂《庆元条法事类》和《淳祐条法事类》。《庆元条法事类》原有80卷,现残存48卷,是唯一保留下来的有关行政、财税、经济、刑狱等方面的法律汇编。

2.元朝立法的重要变化

(1)蒙古国时期的立法

《条画五章》。成吉思汗建立蒙古国后,采纳金国降将郭宝玉建议,制颁《条画五章》,主要包括出军不得妄杀,重罪处死,杂犯量情笞决等内容。这是蒙古国时期的立法开端。

《大札撒》。成吉思汗统治期间,曾将各种训令编写在纸卷上,称为“札撒”。1225年,成吉思汗下令编辑《大札撒》,又称《札撒大全》。

援用金《泰和律》。中统元年,忽必烈即位后,下令援用金国仿照唐律制定的《泰和律》。

(2)元朝的主要立法活动

①禁用金律。至元八年,元朝建立,世祖忽必烈下诏禁用金《泰和律》,开始制定元朝法律。元朝立法受宋朝编敕、编例影响,多为综合法律汇编。

②《至元新格》。至元二十八年,右丞相何荣祖奉诏编订《至元新格》,并刻印颁行。这是元朝统一后制定的第一部成文法律,包括公规、治民、御盗、理财等十个方面。

③《大元通制》。英宗至治三年颁行,仿照唐宋律体例分为名例、卫禁、职制等20篇,共两千多条,包括诏制、条格、断例、别类等四部分。这是元朝最系统、最完备的一部成文法律。

④《元典章》。英宗至治年间,江西地方官府对世祖以来约50年间各方面圣旨条例的汇编,全称《大元圣政国朝典章》,共60卷,分为诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部等十类,下设373目,目下列有条格。它按六部行政机关分类的编纂体例,直接影响到《大明律》的篇目结构。

3.明朝立法的重要变化

(1)《大明律》

①制定。从洪武元年起,数易其稿,洪武三十年颁行,是明朝最重要的基本法典。

②结构。直接受《元典章》影响,分为名例、吏、户、礼、兵、刑、工等律7篇,460条。

③特点。条文形式简于唐律,内容精神严于宋律。

(2)《大诰》

①编纂。洪武十八年至二十年,明太祖朱元璋亲自主持编纂,共有《大诰初编》、《大诰续编》、《大诰三编》、《大诰武臣》等四编,236条。

②内容。主要是朱元璋亲自审办的重大案例及其对臣民的训导和法令,体现重典治国特别是重典治吏的精神。

③特点。滥定罪名,无统一原则;滥施酷刑,无法定标准。

(3)《教民榜文》

制颁。为了教化和约束各地民众,巩固乡村治理体系,调处民间纠纷,减少诉讼争端,维护基层乡里社会秩序,洪武三十一年(1398),户部钦奉圣旨制定并颁行了《教民榜文》,作为辅助国家管理和补充律令规定的一种单行条例。

内容。共41条,涉及各地乡土社会的教化、治安、司法、赋税等各方面的法律规定,其立法目的是建立以乡里老人及里甲为主体的民间道德教化、基层争端调解和纠纷理讼制度。

地位。《教民榜文》体现了朱元璋“明礼以导民,定律以绳顽”的立法思想。

(4)《问刑条例》

①明朝的条例,是明律之外的单行法规,简称例,与律的关系是“律者万世之常法,例者一时之旨意”。

②孝宗弘治十三年,刑部删定《问刑条例》,与律并行,作为补充。此后多次修订扩充。

③神宗万历年间,将《问刑条例》附于《大明律》之后,以律为正文,例为附注,编成《大明律集解附例》,开创了律例合编并行的体例,直接影响清朝。

(5)《大明会典》

①仿照《唐六典》编纂的明朝官制官规的法律汇编。

②英宗朝开始编纂,孝宗弘治十五年完成,但未颁行。

③武宗、世宗、神宗三朝修订增补,仅《正德会典》和《万历会典》颁行。

4.清朝立法的重要变化

(1)《大清律例》

①《大清律集解附例》。清朝通行全国的第一部成文法典。顺治二年设置律例馆开始修律,顺治三年完成,顺治四年颁行,基本是《大明律》的翻版。

②《大清律集解》。康熙年间多次修订清律,但始终未正式颁行。雍正即位后继续修订,雍正五年颁行,确定了7篇、436条的体例,标志着《大清律》的基本定型。

③《大清律例》。乾隆即位后,再度修订清律,乾隆五年颁布,对律文未做大的改动,只修订和增加了附例。这是清朝前期最完备的一部法典。

(2)《大清会典》。康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪等五朝先后编纂,又称“五朝会典”。其体例仿效《大明会典》编纂,内容包括会典、则例及事例等各种形式。

(3)各部院则例。清朝各部院基本都制定各自的则例,作为各部门行政活动的法律或规则。则例分为一般则例、特别则例和专门则例。

(4)少数民族聚居区法规。清朝既有全国统一适用的普通法律,又制定了一系列少数民族聚居区的单行法规,如朝廷有全国性的《理藩院则例》、蒙古族地区的《蒙古律例》、新疆地区的《回疆则例》、西藏地区的《钦定西藏章程》、青海地区的《西宁青海番夷成例》、西南地区的《苗疆事宜》、台湾地区的《台湾善后事宜》等,有效地管理多民族国家的各项事务。

三、主要法律形式

(一)夏商周的习惯法

1.习惯法。夏商周属于习惯法时代,其最重要的法律形式是礼刑二者构成的习惯法。礼包括夏礼、殷礼、周礼等,刑包括“禹刑”、“汤刑”、“九刑”、《吕刑》等。

2.王命。夏、商、周王发布的命令,是法律效力最高的法律。其中,誓即军政活动的盟誓或约束,诰即政治文告或告诫,命即命令。

(二)秦朝法律形式的多样化

1.律。律即秦律,是最重要的基本法律形式。

2.令。皇帝及中央官府发布的政令、法令,具有最高的法律效力,是律的重要补充。

3.封诊式。司法活动的程序规则及对案件调查、勘验、鉴定的法律规定和文书程式。

4.法律答问。属于官方正式的法律解释,同样具有法律效力。

5.廷行事。官府正式判决生效的典型案例,可作为司法审判的依据。

(三)汉朝法律形式的规范化

1.律。律即汉律,是最重要的基本法律形式,包括“汉律六十篇”及各种单行律。

2.令。皇帝及中央官府发布的政令、法令,具有最高法律效力,是律的重要补充。

3.科。律令之外的单行条款或原则性规定,称为“科条”或“事条”。

4.比。又称“决事比”,在律无正条规定时,比附典型判例判案或参照相关规定进行类推断案。

(四)隋唐时期的律令格式

1.律。“律以正刑定罪”,即定罪量刑的刑事法典。

2.令。“令以设范立制”,规定“尊卑贵贱之等数,国家之制度”,属于国家政权组织及行政管理活动的法规或规章。

3.格。“格以禁违正邪”,规定“百官有司之所常行之事”,相当于各级机构的行政规则。

4.式。“式以轨物程事”,是百官有司“所常守之法”,相当于各级机构办事细则。

(五)宋朝编敕、编例地位的提升

1.律。律指《宋刑统》,属于刑法典,是国家基本法律。

2.编敕。将皇帝发布的制敕进行整理汇编而形成的法律形式,是律的重要补充。

3.编例。将例进行整理汇编而形成的法律形式,分为两种:一种是朝廷或中央机关发布的指示或单行条例,称为“指挥”;另一种是司法机关审判的典型案例,称为“断例”。

4.条法事类。南宋将敕、令、格、式等各种法律形式分门别类综合编纂而成的一种法律形式,属于变相的编敕。

(六)元朝法律形式的多元化

1.诏制。属于皇帝发布的诏旨、敕令的汇编。

2.条格。皇帝亲自裁定或中书省等中央机构颁发给下属官府的政令,经过汇编而成为民事、行政、财政等方面的法规,相当于唐朝的令以及部分格、式。

3.断例。关于定罪量刑的刑事法律,相当于唐宋时期刑法典的律文内容,基本采用唐律之类的篇目体例。

(七)明清时期例的迅速增多

1.律。律即明律和清律,属于刑法典,是明清两代最重要的基本法律。

2.例

(1)明朝的例。主要指条例,属于刑事法律,如《问刑条例》、《充军条例》等。

(2)清朝的例。形式有所增多,包括条例、判例、则例等。条例是用于补充律的单行刑事法规;判例是具有法律效力的典型案例;则例是各部院、各部门行政活动的法律或规则,又分为一般则例、特别则例。

3.会典。明清时期仿照《唐六典》编纂的官制官规的法律汇编,内容包括会典、则例或事例等形式。

第二节  刑事法律

刑罚体系

(一)夏商周三代的旧“五刑”

夏商周三代,以墨、劓、剕、宫、大辟等旧“五刑”为基本刑罚体系,其主体是肉刑和死刑。

(二)秦汉时期旧“五刑”的废止

1.秦代刑罚体系的基本特点

死刑种类繁多,手段野蛮残酷;

肉刑仍然占据重要地位,主要保留墨(黥)、劓、斩左趾、斩右趾、宫等刑,但大多用于劳役刑的附加刑;

劳役刑广泛使用,由重到轻形成体系,主要有城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候等;

财产刑也广泛使用,主要有赀、赎等刑。

西汉文帝、景帝时期的刑制改革

文帝时期废除肉刑的改革。文帝十三年(前167),因缇萦上书而下令,改黥刑为髡钳城旦舂,劓刑为笞三百,斩左趾为笞五百,斩右趾为弃市。

景帝时期对笞刑的两次改革

景帝即位后下令,减笞三百为笞二百,笞五百为笞三百。

十二年后再度下令,将两等笞刑减为笞二百和笞一百;同时颁布《箠令》,规定笞杖的材质和规格,笞打部位为臀部,中途不得更换执行人等内容,规范和减轻了笞刑的适用。

文帝、景帝的刑制改革的意义。从法律上废除了以肉刑为基础的旧“五刑”制度,是刑罚体系由野蛮、残酷走向文明、人道的重大变革,也是人类社会由愚昧落后走向开明、进步的重要标志,有利于经济社会的发展进化。

(三)魏晋北朝新“五刑”体系的初步形成

(1)魏晋南北朝时期,缩小族刑连坐范围,减少肉刑等酷刑,限制死刑执行方式,并以流刑取代宫刑,为新“五刑”体系的形成奠定了基础。

(2)《魏律》首次提出新的“五刑”概念,由死、髡、完、作、赎、罚金、杂抵罪等七种刑名构成。

(3)《晋律》将“五刑”规范为死、髡、赎、罚金、杂抵罪等五种刑名。

(4)《北魏律》将“五刑”规范为死、流、徒、鞭、杖。

(5)《北齐律》改“五刑”为杖、鞭、刑罪、流、死。

(6)《北周律》改“五刑”为杖、鞭、徒、流、死共25等。

(四)隋唐时期新“五刑”体系的完善

1.隋文帝《开皇律》正式确立新“五刑”制度

(1)笞刑五等,笞十至笞五十;

(2)杖刑五等,杖六十至杖一百;

(3)徒刑五等,徒一年至徒三年;

(4)流刑三等,流一千里至二千里,分别居作二年、二年半、三年;

(5)死刑二等,绞、斩。

2.唐律修订“五刑”制度

(1)唐律沿袭隋《开皇律》的“五刑”制度,唯一的变化是将流刑三等分别增加一千里,改为流二千里至流三千里,各等均居作一年。

(2)在“五刑”之外,新增加役流作为贷死之刑,不计入五刑20等内。

(五)宋元时期“五刑”体系的变化

宋朝“五刑”体系的变化

(1)“五刑”之下新增折杖法作为变通。北宋初年,在《宋刑统·名例·五刑》之下新增折杖法,经司法机关批准后,可将笞杖刑折为臀杖,以减少笞杖数;将徒流刑折为脊杖,徒刑杖后不再服劳役,流刑杖后不再流放。

(2)“五刑”之外新增酷刑

①刺配。对犯罪者刺面、杖一百,然后发配指定地区服苦役。

②凌迟。源于五代时期,北宋后期使用增多,南宋列入《庆元条法事类》。

2.元朝“五刑”体系的变化

死刑改为凌迟、斩刑两等,取消绞刑。

笞杖刑改为以七为尾数,笞刑六等为笞七至笞五十七,杖刑五等为杖六十七至杖一百七。

在五刑之外,广泛使用劓、黥、醢、剥皮等野蛮酷刑。

(六)明清时期刑罚体系的变化

1.“五刑”体系的变化

(1)明清徒刑五等分别附加杖六十至一百,流刑三等分别附加杖一百。

(2)清朝将绞刑和斩刑分别分为立决和监候,凌迟成为法定刑。将笞杖刑分别折成小竹板和大竹板。

2.充军

(1)充军是强制罪犯到边远地区充当军户,重于流刑。

(2)明朝充军原无具体的里程规定,后逐渐形成极边、烟瘴、边远、边卫、沿海、附近等六种不同等级,分为“终身”和“永远”两等。

(3)清朝充军分为附近(二千里)、近边(二千五百里)、边远(三千里)、极边(四千里)、烟瘴(四千里)五等,取消了“永远”充军。

3.发遣。清朝创立的仅次于死刑的重刑,即将罪犯发配到边疆地区,给驻防的八旗官兵当差为奴,又重于充军。

二、主要罪名

(一)夏商周主要罪名

夏代。不孝;昏(己恶而掠美);墨(贪以败官);贼(杀人不忌);等。

商代。乱政(败坏法度,扰乱政治);疑众(言行违禁,惑乱民风)

西周。寇攘奸宄;贼(破坏法制);藏(窝藏贼犯);盗(窃取财物);奸(盗用礼器);司法官的“五过之疵”(“惟官”、“惟反”、“惟内”、“惟货”、“惟来”)。

(二)汉朝主要罪名

1.危害中央集权的犯罪。主要是防范和惩治各地诸侯形成的分裂割据势力,包括阿党附益、左官、非正、出界、僭越、酎金等罪名。

2.危害皇权和皇帝安全的犯罪。主要包括矫制、矫诏、废格诏令、大不敬、阑入、失阑等罪名。

3.危害国家政权统治的犯罪。主要是镇压反抗势力或反叛行为,包括沈命、见知故纵、通行饮食、群饮酒等罪名。

(三)《北齐律》首创“重罪十条”

“重罪十条”是被统治者视为最严重的十种重罪的总称,其中绝大多数罪名在先秦、秦汉时期即已存在。《北齐律》首次集中规定于国家法典中,包括反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。根据法律规定,“犯此十者,不在八议论赎之限”。

(四)隋《开皇律》首创“十恶”

隋《开皇律》对《北齐律》创立的“重罪十条”略加调整,首创“十恶”之条,为后世历代法典所沿用。

(五)唐朝重要罪名

1.六杀。唐律首次规定“六杀”罪名,由重到轻依次为谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀。

2.六赃。唐律首次规定“六赃”罪名,由重到轻依次为强盗、受财枉法、受财不枉法、窃盗、受所监临财物、坐赃。

3.保辜制度。为了确定伤害人的罪责,唐律完善了秦汉以来的保辜制度,规定:“诸保辜者,手足殴伤人限十日,以他物殴伤人者二十日,以刃及汤火伤人者三十日,折跌支体及破骨者五十日。限内死者,各依杀人论;其在限外,及虽在限内,以他故死者,各依本殴伤法。”

(六)元朝首创强奸幼女罪

1.定罪量刑规定。“诸强奸幼女者,处死;虽和同强,女不坐。”处罚重于一般强奸罪。

2.幼女年龄规定。元朝规定为十岁以下。

(七)《大明律》首创“奸党”罪

《大明律·吏律·职制》首次规定“奸党”罪,列举各种具体表现,防止官吏拉帮结派、结党营私,加强控制官僚队伍,强化君主专制集权统治。

三、刑法适用制度

(一)夏商西周时期

1.“与其杀不辜,宁失不经”。传说建立夏代的夏人已有这一适用原则,是疑罪从无原则的最 早出现。

2.老幼犯罪减免刑罚

(1)《周礼》有三赦之法的规定,幼弱、老耄、蠢愚等三种人犯罪,除故意杀人外,一般不追究刑事责任。

(2)《礼记·曲礼》规定,八十以上为耄,七岁以下为悼,悼与耄,虽有死罪不加刑。

3.区分故意与过失、惯犯与偶犯

(1)西周实行故意犯罪与惯犯从重处罚、过失犯罪与偶犯从轻处罚原则。

(2)根据《尚书·康诰》的记载,过失为“眚”,故意为“非眚”;惯犯为“惟终”,偶犯为“非终”。

4.罪疑从轻,罪疑从赦。《尚书·吕刑》有“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦”的规定,体现疑罪从轻、疑罪从无的原则。

5.因时因地制宜

(1)《尚书·吕刑》有“轻重诸罚有权”、“刑罚世轻世重”的规定。

(2)《周礼·秋官·大司寇》有“刑新国,用轻典;刑平国,用中典;刑乱国,用重典”的规定。

6.上下比罪。根据《尚书·吕刑》的规定,法无明文规定时,可以参照相近的同类规定比附类推。其比附类推的原则是“上刑适轻,下服;下刑适重,上服”。

7.同罪异罚

(1)《周礼·秋官·大司寇》有“八辟”之法的规定,其中八种特权人物违法犯罪,不适用刑书的一般规定,司法官不得直接定罪量刑,而实行特别议罪程序。

(2)“公族无宫刑”,需减刑或换刑。

(3)王公贵族犯死罪,不当众公开行刑,而交由甸师氏秘密执行。

(二)秦朝刑法适用制度的发展

1.刑事责任年龄的规定。以身高确定刑事责任年龄,男六尺五寸、女六尺二寸为成年。

2.区分故意与过失。故意称为“端”或“端为”,过失称为“不端”;故意犯罪从重,过失犯罪从轻处

罚。

3.加重处罚的规定。五人以上的共同犯罪、累犯从重处罚;教唆未成年人犯罪加重处罚。

4.减轻处罚的规定。自首或终止犯罪并主动消除犯罪后果者,减轻或免除刑事处罚。

5.诬告反坐的原则

(三)汉朝刑法适用制度的儒家化

1.赋予官僚贵族司法特权的上请制度。所谓上请制度,是指一定范围的官僚贵族及其有关亲属违法犯罪,司法机关不得对其直接定罪量刑,而必须奏请皇帝予以裁决,一般可减免刑罚。两汉时期,享有上请特权的范围呈现不断扩大的趋势。

2.亲亲得相首匿的容隐制度

(1)概念。亲亲得相首匿的容隐制度,是指一定范围的亲属可以相互包庇隐匿一般性犯罪,而不追究法律责任。但谋反之类的威胁国家安全的严重犯罪,不在容隐范围之列。

(2)立法依据。亲亲首匿的容隐制度,源于儒家的伦理原则。孔子主张“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”,认为符合“父慈子孝”的精神。

(3)立法内容。汉宣帝地节四年,将儒家这一伦理原则上升为法律原则,下令规定:子女首匿父母,孙子女首匿祖父母,妻子首匿丈夫,不追究刑事责任;反之,父母首匿子女,祖父母首匿孙子女,丈夫首匿妻子,死罪,上请廷尉决定是否追究刑事责任;死罪以下,不予追究。

(四)魏晋南北朝刑法适用制度的进一步儒家化

1.“准五服以制罪”

(1)《晋律》首次确立“峻礼教之防,准五服以制罪”的刑法适用原则,根据五服的服制所表示的血缘关系的远近亲疏,确定当事人的法律责任。这是法律儒家化的重要体现。

(2)五服是中国古代表示血缘亲属关系远近亲疏的服制制度,根据丧服形式和服丧时间的不同,分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等,故名。

(3)“准五服以制罪”原则的适用,分为三种不同形式。

第一,在有服亲属之间相互伤害的行为中,服制越重,亲属关系越近,以尊犯卑,处罚越轻;以卑犯尊,处罚越重。

第二,在有服亲属之间财产之类的纠纷中,服制越重,亲属关系越近,处罚越轻;反之,处罚越重。

第三,在有服亲属之间的奸罪中,服制越重,亲属关系越近,犯奸乱伦的性质越重,因而处罚越重,且不分尊卑。

2.“八议”入律

(1)《魏律》将《周礼》所规定的“八辟”之法改为“八议”制度,首次规定于国家法典之中,标志着“八议”制度正式入律,并为后世历代政权所沿用。

(2)“八议”是指八种特权人物违法犯罪,司法机关不得直接审理,而必须上报朝廷,由有关公卿大臣进行特别评议,最后由皇帝决定如何处治。

3.“官当”制度

(1)“官当”是指一定范围的官员或贵族违法犯罪,可以用官爵折抵罪刑的特权制度。

(2)“官当”制度最 早出现于《北魏律·法例律》,规定“五等列爵及在官品令从第五,以阶当刑二岁。免官者,三载之后听仕,降先阶一等”。

(3)南朝《陈律》将“官当”制度进一步系统化,规定“五岁四岁刑,若有官,准当二年,余并居作。其三岁刑,若有官,准当二年,余一年赎。若公坐过误,罚金。其二岁刑,有官者,赎论。一岁刑,无官亦赎论”。

4.“重罪十条”。《北齐律》首次规定“重罪十条”,“犯此十者,不在八议论赎之限”。

(五)隋《开皇律》首创“十恶”之条。隋《开皇律》对《北齐律》创立的“重罪十条”略加调整,首创“十恶”之条,为后世历代法典所沿用。

1.体现三纲五常的道德礼教精神,处刑重于同类犯罪。

2.处刑重,大多为死刑或其他重刑,谋反等罪株连范围广。

3.谋反等重罪不区分首从,一律从重处刑。

4.不得享用官僚贵族的各种特权法规定。

(六)唐朝刑法适用制度的完备化

1.区分公罪与私罪。对职官或职务犯罪加以区分。

“公罪,谓缘公事致罪而无私、曲者”,即因执行公务而发生的过失犯罪,依法从轻处罚。

“私罪,谓不缘公事,私自犯者;虽缘公事,意涉阿曲,亦同私罪”,属于故意犯罪,依法从重处罚。

2.议、请、减、赎、当等特权法规定

议即八议,地位最高。犯死罪者,司法机关应将所犯罪行及应议理由上奏皇帝,经有关朝臣“议定奏裁”,皇帝最终裁定;犯流罪以下,减一等量刑。但“犯十恶者,不用此律”,即“死罪不得上请,流罪以下不得减罪”。

请即上请,适用对象低于八议,包括三种人:皇太子妃大功以上亲、应议者期亲以上亲属及孙、官爵五品以上。他们如犯死罪,由司法机关将所犯罪行与应定之刑奏请皇帝裁决;犯流罪以下,减一等处罚。但“犯十恶,反逆缘坐,杀人,监守内奸、盗、略人、受财枉法者,不用此律”,即“死罪不合上请,流罪已下不合减罪”。

减即减刑,适用对象低于请,包括两种人:七品以上官,官爵得请者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙等。他们“犯流罪已下,各从减一等之例”。

赎即赎刑,适用对象低于减,包括四种人:一是应议、请、减之人,二是九品以上官,三是官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙,四是五品以上官之妾。他们犯流罪以下,允许纳铜赎罪。但犯“加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流及会赦犹流者,各不得减赎”;一些应处徒、流刑的特殊犯罪,“亦不得减赎”。

当即官当,适用有官职者。沿用《开皇律》有关规定,犯私罪者,五品以上当徒二年,九品以上当徒一年;犯公罪者,各加一年当。以官当流者,三等流刑各折为徒四年。

3.老小及废疾减免刑罚。对老小及废疾人分为三种情形,分别规定不同的刑罚减免制度。

七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,以铜赎罪;但犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者,不得收赎。

八十以上、十岁以下及笃疾,犯谋反、大逆、杀人罪应处死刑,上请;犯盗罪及伤人者,收赎;其他犯罪不予追究。

九十以上,七岁以下,“虽有死罪,不加刑”;但因“缘坐应配没者,不用此律”。

此外规定:“犯罪时虽未老、疾,而事发时老、疾者,依老、疾论。”

4.同居相隐的规定。唐律扩大汉律“亲亲得相首匿”的容隐范围,实行“同居相为隐”制度。

三类人“有罪相为隐”,即同居共财的家庭成员,大功以上亲属,外祖父母、外孙、孙媳妇、夫之兄弟及兄弟妻。“同居”指“同财共居”,不限是否同籍,即无服制亲属也可相隐。

部曲、奴婢须为主人容隐。

小功以下亲属相隐,减常人三等处罚。

犯谋反、谋大逆、谋叛等三种重罪,不得相隐。

5.自首的规定

区分自首与自新。“诸犯罪未发而自首者,原其罪”;犯罪已被发现而投案,为自新,不适用免刑。

自首的各种情节。轻罪已发,自首重罪,免其重罪;由“同居相为隐”者代为自首或举报,视同本人自首;犯罪人自首不实、不尽,以不实、不尽之罪追究责任。

自首免刑的限制。严重的人身伤害、丢失或损坏官府文书及印章、偷渡关津、私习天文等犯罪,不在自首免刑之列。

6.共同犯罪的规定

二人以上共同犯罪为共犯,区分首从分别定罪。“诸共犯罪者,以造意为首,随从者减一等。”“造意”指率先提出犯罪之意。

家人共犯案件,不论由谁造意,只处罚同居男性尊长,卑幼无罪;若尊长属依律不负刑事责任之人,如年八十以上,处罚其次尊长;但侵犯他人财产、杀伤他人等犯罪,仍按常人首从定罪。

外人与监临主守官共犯案件,虽由外人造意,仍以监临主守官为首犯,外人按从犯减一等处罚。

7.合并论罪的规定。一人所犯两个以上犯罪,实行重罪吸收轻罪原则,即处罚重罪,不累科轻罪。

(1)“二罪以上俱发,以重者论”。

(2)“若一罪先发,已经论决,余罪后发,其轻若等,勿论;重者更论之,通计前罪,以充后数。”

8.累犯加重处罚。犯罪已被告发或已经配决,又犯笞刑以上新罪,属“更犯”,实行“各重其事”,即

累计前后数罪并罚。

9.良贱相犯依身份论。“奴婢贱人,律比畜产”,良贱相犯,对贱民加重处罚,对良人减轻处罚。

10.法律类推的规定

类推适用条件。“诸断罪而无正条”规定者,适用类推。

类推适用原则。“其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重”。“出罪”指免除或减轻法律责任,“入罪”指追究或加重法律责任。

11.化外人案件的规定

(1)“化外人”指“蕃夷之国,别立君长者”,通常指外国人。

(2)“同类自相犯者,各依本俗法”,实行属人主义原则。

(3)“异类相犯者,以法律论”,实行属地主义原则。

(七)宋朝重典惩治“盗贼”的刑法适用制度

北宋颁布了一系列重典惩治盗贼的重法地法,其严酷性、株连面、溯及力均冲破普通法律规定。

1. 仁宗时期。嘉祐六年,“始命开封府诸县,盗贼囊橐之家立重法”,将该地区划为重法地。嘉祐七年,颁布《窝藏重法》,将重法地扩大到开封府相邻四州。

2. 英宗时期。治平四年,重申《重法》:凡在重法地捉获强劫盗贼,不论是否当地居民或在立法之前,一律适用重法。

3. 神宗时期。熙宁四年,颁行《盗贼重法》,将重法地扩大到其他地区。

(八)元朝刑法适用制度的基本特点

1.蒙汉同罪异罚。蒙汉相犯,蒙族人从轻处罚,汉人从重处罚;盗窃罪,蒙族人免予刺字。

2.僧侣司法特权。僧侣的一般犯罪不受制裁;犯杀伤人命、奸盗、诈伪等重罪,由特殊司法机关审理,宣政院复核;“凡(俗人)殴西番僧者截其手,詈之者断其舌”。

(九)明朝刑法适用制度的原则和特点

1.刑罚从新兼从重原则。《大明律·名例律》“断罪依新颁律”条规定:“凡律自颁降日为始,若犯在已前者,并依新律拟断。”这一规定赋予明朝法律有溯及既往的效力,即所有犯罪都依据新颁法律定罪量刑,从而改变了汉唐以来法不溯及既往的刑法适用原则,使定罪量刑有从新兼从重的性质。

2.法律类推原则。《大明律·名例律》“断罪无正条”条规定:“凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,引律比附。应加应减,定拟罪名,转达刑部,议定奏闻。”这一法律类推原则,与唐律“举重以明轻”或“举轻以明重”的规定相比,强化了司法官的自由裁量权和专制君主的司法裁决权。

3.化外人属地原则。《大明律·名例律》“化外人有犯”条规定:“凡化外人犯罪者,并依律拟断。”这一规定摒弃唐律属人与属地相结合的原则,一概改为属地原则,强化了明朝的司法主权。

4.“重重轻轻”的定罪量刑特点。清朝法律家薛允升在《唐明律合编》中,比较了唐明律的立法精神后,指出了“轻其所轻,重其所重”刑事特点。

第三节  民事法律

一、财产制度

(一)元朝财产法律规定

1.牲畜走失和奴隶逃亡是元朝财产法律关于“阑遗物”规定的主要内容,无人认领者称为“孛兰奚”或“不兰奚”,中央设有诸路孛兰奚总管府,后改为阑遗监。

2.对“阑遗”的牲畜或奴隶,失主可在10日内认领;超出10日,由官府按孛兰奚集中收管,每月规定3天时间,允许失主前往认领。

(二)元朝损害赔偿规定

1.元朝法律对于人身伤害案件,除依法追究刑事责任外,还附带有各种损害赔偿的规定。

2.因斗殴致人伤残者,赔偿被害人“养济之资”;

3.故意伤害致人残疾者,赔偿“养赡之赀”;

4.因争执致人误伤者,赔偿“医药之赀”;

5.杀人或伤人致死者,赔偿50两“烧埋银”。

(三)明朝财产所有权

1.土地。明初洪武年间,为了尽快恢复农耕生产,对无主抛荒地实行先占所有制度,国家确认并保护耕垦者的土地所有权,而原业主则丧失其产权。

2.遗失物。限5天内送交官府,一半归还原主,一半奖给拾得人;30天内无人认领者,全部归拾得人所有。

3.埋藏物。除“古器、钟鼎、符印异常之物,限三十日内送官”外

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